Competition law must be taken seriously in Mergers and Acquisitions (article in Swedish)

Många känner till att vissa företagsöverlåtelser behöver anmälas till och godkännas av nationella konkurrensmyndigheter eller Europeiska Kommissionen innan de genomförs. Vår erfarenhet är att parterna ofta missbedömer övriga krav som konkurrensreglerna uppställer i samband med transaktioner – vilket kan leda till betydande böter för berörda företag.

Genomförande av organisatoriska förändringar eller utbyte av kommersiellt känslig information innan en transaktion anmälts till och godkänts av berörda konkurrensmyndigheter (s.k. ”Gun jumping”) kan leda till höga böter– detta även om förvärvet senare godkänns av konkurrensmyndigheten.

”Reella risker för höga böter”

– ”Vi har på senare år sett en ökad uppmärksamhet kring konkurrensrättsliga överträdelser i samband med företagsförvärv, från såväl Kommissionen som nationella konkurrensmyndigheter, och det finns reella risker för höga böter” säger Claes Langenius, advokat och delägare på Hammarskiöld & Co. Den 24 april i år meddelade Kommissionen sitt hittills högsta bötesbeslut för s.k. ”Gun jumping” – 124,5 miljoner EUR. Beslutet har ännu inte publicerats men i sitt pressmeddelande pekar Kommissionen bl.a. på att vissa punkter i köpeavtalet tillät köparen att utöva ett avgörande inflytande över målbolaget, att köparen utnyttjat sin rätt till inflytande i samband med en marknadsföringskampanj, och att köparen begärt och tagit emot strategiskt känslig information om målbolaget – allt innan transaktionen hade godkänts av Kommissionen.

“Problemen avser ofta organisatoriska och kommersiella för perioden mellan signing och closing, där köparen av naturliga skäl vill och behöver försäkra sig om att bevara värdet av målbolaget och att inget beslut tas om målbolaget som strider mot köparens tänkta strategier. Konkurrensreglerna kräver dock att inga åtgärder vidtas för att implementera transaktionen innan den slutligt godkänts av relevanta myndigheter” säger Sofia Falkner, advokat på Hammarskiöld &Co.

Svårigheten för inblandade parter ligger i att bedöma var gränsen går mellan legitima förberedande åtgärder och överträdelse av konkurrensreglerna. Som Competition Commissioner Margrethe Vestager uttryckte det i ett tal den 26 april 2018:

 “[A] merger can be a very big investment. […]. And like someone who’s agreed to buy a house, but hasn’t yet got the keys in her hand, businesses need reassurance that the property they get will be the one they agreed to pay for. That’s why merger agreements include terms to preserve the value of the company. […]

But there have to be limits on how far that can go. It’s one thing to insist that the seller of a house doesn’t knock down a wall without checking with you. But that doesn’t mean you need a say in how the flowers are arranged”

Konkurrensreglerna spelar givetvis in också i andra delar av företagsöverlåtelser. I alla delar av en transaktion – även inför och under en eventuell due diligence process – är det viktigt att reda ut vilken information som konkurrensrättsligt kan delas mellan inblandade parter, särskilt om det råder ett konkurrensförhållande. – ”Avseende utbyte av känslig information inom ramen för en due diligence process har det hos många M&A-aktörer setts som en lämplig affärsmässig avvägning att vänta med utlämnandet av sådan information till det absoluta slutskedet av en transaktion, exempelvis då endast en tilltänkt köpare kvarstår och parterna kommit långt i förhandlingarna av villkoren för transaktionen.” säger Erik Fahlgren advokat och delägare på Hammarskiöld & Co. Ett sådant förfarande är inte ursäktligt ur ett konkurrensrättsligt perspektiv och kan föranleda sanktioner i form av böter. Det faktum att en transaktion blir föremål för konkurrensrättsligt godkännande ökar möjligheterna för relevanta myndigheter att få insyn i det informationsutbyte som förevarit inför transaktionen och därmed också risken för upptäckt av olovligt informationsutbyte.

För svensk del gäller att ett förbud eller åläggande för att säkerställa att fullföljdsförbudet efterlevs kan förenas med vite. Samtidigt kan utbyte av kommersiellt känslig information i samband med transaktioner också utgöra en överträdelse av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete.